La Declaración: el pasado viernes 15 de septiembre de 2023 el presidente Nicolás Maduro intervino en la Cumbre del G-77 + China, que se lleva a cabo en La Habana, Cuba.

Durante su intervención, Maduro cuestionó que en la actualidad hay un “desfase marcado” con el uso del internet.

“¿Quién maneja el internet? ¿Quién produce el internet? ¿Quién ha impuesto la hegemonía de las redes sociales que hoy circulan por todos nuestros países sin ningún tipo de regulación ni control?”, cuestionó el mandatario.

Maduro indicó que las redes sociales “impactan de manera dominante la vida social y comunicacional en los países, sin que los Estados puedan tener algún tipo de regulación como sería necesario”.

Algunas Cifras:

Apple batió los tres billones de capitalización bursátil, al cierre de junio de 2023, un récord histórico que ninguna otra compañía habría podido romper hasta entonces. Tras una intensa remontada a lo largo del año, la empresa de la manzana alcanza esa cota mítica de capitalización, apoderándose de esta. El último viernes de junio, más precisamente el 30 de junio de 2023, las acciones escalaron un 2,3% y cerraron en 193,97 dólares por título, con una capitalización de 3,05 billones.

Otras cifras dan cuenta del enorme tamaño, poderío y relevancia de las grandes empresas del mundo digital: 

• Google atando servicios de búsqueda a su publicidad genera 136.000 MM US$ (2018).
  
  
• YouTube en Feb-2017 acumuló un 68% de la población USA usando su servicio multimedia.
  
  
• Android en el II-Trim 2018 contaba con el 86% del mercado de teléfonos móviles inteligentes.

• Google Play Store contaba con 2,6 millones de Apps para Sep-2018.

• Search, Google Mail, YouTube y Google Maps constituyen las Apps más populares.

• Facebook (hoy Meta) en Sep-2019 poseía 2.400 MM de usuarios activos.

• Amazon manejo un e-Commerce de 1.500.000 MM US$ en 2018 (unas 151 veces el nivel de Reservas Internacionales de Venezuela, aprox.)

Regulación de las Plataformas:

Alguno de los mayores desafíos regulatorios generalmente obedece a que los modelos de negocio y los mercados aparecen previamente a las eventuales acciones regulatorias. Suelen existir rezagos entre la aparición de los mercados y las eventuales acciones regulatorias. 

La necesidad de comprender la naturaleza de los nuevos actores, así como sus incentivos y efectos sobre la sociedad exigen tiempo y estudio. Evitar excesos o ausencia regulatoria entendidas como errores del tipo I (falsos positivos) o errores del tipo II (falsos negativos) constituyen principios en el diseño de las regulaciones así como de los estándares de prueba específicos en el caso de institutos jurídicos sancionatorios. Estos dilemas han cobrado renovada fuerza y protagonismo con la aparición del Internet, las Plataformas Digitales -entre éstas las redes sociales- y su incidencia en la vida de los individuos.

Los temas de interés público referidos al mundo del Internet y de las Plataformas Digitales responden a una variada naturaleza y origen. Describiremos a continuación tres grupos, no exhaustivos, de temas o ámbitos de acción regulatoria o de políticas públicas referidos al mundo digital: 

(1) En un primer orden general los países podrían preguntarse como diseñar políticas y/o eventualmente regulaciones que faciliten o coadyuven a generar o aprovecharse de los beneficios y aportes que a la sociedad y a la economía podría ofrecer la nueva economía digital y el Internet. Entre otras políticas, algunas podrían estar orientadas a: 

• Masificar su acceso y asequibilidad (tanto usuarios Business como Hogares).
• Reducir barreras a la entrada, ej: en el sector financiero.
• Política Industrial hacia el sector tecnológico y digital.

Una de las mayores preocupaciones en la Unión Europea, EU, respecto al sector de la economía digital es que ninguna de las Big Tech constituye una empresa europea. En el ámbito de la EU se preguntan cuáles deben ser las condiciones que permiten que ciertos países puedan desarrollar estas enormes empresas de la economía digital. En la región latinoamericana, Venezuela no inscribe empresa digital unicornio alguna en la lista de empresas destacables. Los países que resaltan al respecto son Brasil, México, Argentina y Chile.

Más allá, en lo que respecta a Venezuela en el acceso y la asequibilidad de las tecnologías de la información, así como la reducción de la “brecha digital” con otros países se presentan verdaderos desafíos. La adopción de las tecnologías de la información tanto en el ámbito de los ciudadanos como de los negocios exige una serie de condiciones y elementos. Por ejemplo, se requiere cierto nivel de “alfabetismo digital” lo que implica que su población tenga el conocimiento, disposición y facilidades para aprender a utilizar dispositivos inteligentes y/o electrónicos. Asimismo, se requiere la prestación de servicios de acceso a Internet tanto móvil como fijo o dedicado, tema que en Venezuela muestra una realidad muy particular. El índice de penetración de la telefonía móvil en Venezuela se ubica según las cifras oficiales -CONATEL e INE- al cierre del año 2022 en 59,44 por cada 100 Hab. Comparado con otros países de la región como Colombia, Argentina y Chile con índices de penetración por el orden de 134; 124 y 129 respectivamente, Venezuela luce rezagada. Respecto al servicio de Internet Fijo en Venezuela al cierre de 2019 el índice de penetración se ubicaba alrededor de 8 por cada 100 Hab mientras Colombia, Argentina y Chile mostraron, respectivamente, índices alrededor de 14; 17 y 19 por cada 100 Hab.

(2) Luego, en un ámbito más específico, podríamos pensar en acciones legislativas que busquen, entre otros objetivos, “nivelar el terreno de juego”, especialmente en materia:

• Laboral.
• Ambiental.
• Tributaria (BEPS, OCDE, 130 jurisdicciones, Julio 2021).
• Propiedad Intelectual.
• Privacidad de Datos (GDPR).
• Protección al Consumidor.
• Interés General (pluralidad, democracia, etc.).

Utilizamos el término “nivelar” porque permite pensar en la vigencia de regulaciones actuales y si los objetivos tutelados deben protegerse en el ámbito de la economía digital, el Internet y las Plataformas Digitales. Es decir, no solo sirve para derogar normas para el mundo legacy o tradicional, sino que permitiría extender su aplicación, dada la vigencia de su naturaleza y objetivo, sobre el mundo digital.

Al respecto el rezago venezolano comparado con otros países a nivel global es notable no solo en lo legislativo sino incluso en el ámbito de la jurisprudencia por parte de los tribunales. Por ejemplo, en materia de Protección al Consumidor, así como en lo Tributario vale destacar dos hechos relevantes. 

En el primer caso, en Venezuela lejos de actualizarse la política y el derecho de protección al consumidor, a través de la incorporación de preocupaciones referidas al mundo digital, desde que se utilizó normativas de controles de precios y costos derogando y sustituyendo institutos jurídicos existentes en materia de protección al consumidor, el consumidor venezolano ha quedado considerablemente desprotegido.

Efectivamente a nivel global se han incorporado viejas y nuevas preocupaciones en la política de protección al consumidor producto de la irrupción de las tecnologías de la información, TIC, en la vida de los individuos. Lo anterior ha exigido pensar si deben actualizarse las normas existentes o crear nuevas, así como contar con los reguladores existentes o crear unos nuevos especializados.

En el segundo caso, en el seno de la OECD alrededor de 130 jurisdicciones firmaron en el año 2017 un acuerdo para intentar evitar dos problemas que se desprendían de las acciones descentralizadas de los gobiernos: por un lado, evitar competir para atraer inversiones de las grandes corporaciones digitales a través de exoneraciones fiscales, y por el otro lado, intentar reducir la aprobación unilateral de normas impositivas contra las grandes empresas digitales. Tal acuerdo constituye un reconocimiento de que en el primer caso las jurisdicciones y sus fiscos terminaban siendo víctimas de un “dilema del prisionero” cuando se compite por medio de reducciones fiscales -entre otras- para intentar terminar siendo la sede de instalación de empresas de gran dimensión. El segundo caso, representa un reconocimiento a un problema del tipo “Tragedia de los Anticomunes” a la hora de aprobarse unilateral y descoordinadamente mecanismos fiscales para intentar capturar parte del valor que las grandes empresas tecnológicas crean, comercian o monetizan.

Venezuela no aparece como país firmante de dicho acuerdo que justamente pretende lidiar con temas de elusión y evasión fiscal de las grandes empresas digitales.

(3) Asimismo, en el ámbito económico, muchos países han avanzado en atender inquietudes y problemas derivados del Poder de Mercado y su eventual abuso por parte de las gigantes Big Tech, entre otras, las representadas en el acrónimo GAFAM+N (Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft + Netflix).

Los ecosistemas digitales poseen características idiosincráticas que determinan dinámicas y equilibrios de mercados muy propios y particulares. La presencia de significativos efectos de red tiende a explicar por qué estos mercados son del tipo “Tipping-markets”, mercados donde “The-Winner-Take-All” o donde se produce una significativa concentración o poder de mercado por parte de uno de sus oferentes. La presencia de “economías por el lado de la demanda” tienden a reforzar poderes de mercado y a colapsar la demanda en un único operador o en un reducido número de éstos.

Los efectos de red directos en el caso de los buscadores implican que un mayor uso retroalimenta al algoritmo de búsqueda haciéndolo más eficiente, lo que a su vez reforzaría la preferencia de los usuarios por el mismo. Lo anterior podría en un extremo hacer difícil la replicabilidad de sus servicios por parte de sus competidores.

La eventual dominancia de las grandes empresas digitales en sus mercados respectivos aunado al despliegue de nuevas prácticas y viejas prácticas susceptibles de ser consideradas violatorias del derecho de defensa de la competencia ha imprimido renovado interés por este último a nivel mundial en ambos lados del Atlántico.

Desde 1998, con los primeros casos contra Microsoft, el derecho de defensa de la competencia a nivel global se ha interesado por el eventual despliegue de prácticas restrictivas de la competencia en el mercado digital. 

En la actualidad, el pasado martes 11 de septiembre de 2023 comenzó el juicio en el que el Departamento de Justicia de Estados Unidos acusa a Google de pagar más de US$ 10.000 millones por año, para continuar siendo el motor de búsqueda predeterminado en navegadores de computadoras de escritorio y celulares. Para algunos expertos, el caso es sobre “el futuro de internet y sobre si el buscador de Google se enfrentará a la posibilidad de competencia real algún día”. Dicho caso apuntará a demostrar sí la empresa Alphabet (propietaria de diversas firmas, entre ellas Google) exigió “la exclusividad por defecto para bloquear el paso a sus rivales”.

Numerosos expertos en materia de defensa de la competencia han llegado a señalar que éste promete ser el mayor caso en el mercado digital en décadas.

En la medida que se ha ido comprendiendo la complejidad de los distintos modelos de negocio de los ecosistemas digitales, los incentivos subyacentes y los eventuales riesgos de cierres de mercado en contra de competidores o potenciales competidores, aunado al rezago y prolongado tiempo consumido en los casos de competencia en el sector digital, se ha presentado la incógnita sobre si se requería actualizar el derecho de defensa de competencia o debía diseñarse una nueva regulación para el sector (una de naturaleza ex ante). 

Una extraordinaria, profunda y dilatada discusión se desarrolló a nivel mundial al respecto (y continúa desarrollándose). En contraste, en Venezuela, tanto en la esfera del Estado y del Gobierno, así como de la academia, no ha existido dicha discusión.

En Europa tanto a nivel comunitario como por países es donde se ha avanzado más no solo en la discusión sino en el diseño de nuevas respuestas normativas a los desafíos en materia económica, de defensa de la competencia y de protección al consumidor.

Desarrollos normativos como el GDPR -General Data Protection Regulation, 2018- la DMA -Digital Market Act, Nov 2022- y la DSA -Digital Service Act, Nov 2022- en el seno de la Unión Europea están siendo referencia a nivel planetario.

La Comisión Europea ha designado el 06 de septiembre de 2023, por primera vez, seis guardianes o “Gatekeepers” (Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance, Meta y Microsoft) en virtud de la Ley de Mercados Digitales (DMA). En total, se han designado 22 verticales de servicios de plataforma proporcionados por guardianes. Los seis guardianes tendrán ahora seis meses para garantizar el pleno cumplimiento de las obligaciones de la DMA para cada uno de sus verticales de servicios de las plataformas.

Según la DMA, la Comisión Europea puede designar plataformas digitales como "guardianes" si proporcionan una puerta de entrada importante entre empresas y consumidores en relación con los servicios básicos de la plataforma. Las decisiones de designación del 06 de septiembre siguen un proceso de revisión de 45 días realizado por la Comisión después de la notificación de Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance, Meta, Microsoft y Samsung de su posible estatus como guardianes. En particular, la Comisión ha establecido la condición de guardián de acceso con respecto a los siguientes verticales de servicios de las plataformas:

En el caso venezolano lo primero que habría que hacer es iniciar una discusión sobre qué desafíos, inquietudes y preocupaciones podrían existir respecto a los mercados digitales. Méritos existen para iniciar dicha conversación respondiendo a distintos paradigmas regulatorios o de Policy. Para ello se requiere comprender dichos ecosistemas digitales, cómo operan, cuáles son sus modelos de negocio y cómo monetizan su ecosistema. Se exige analizar si el mercado presenta distorsiones o fallas, y cuál es la naturaleza de la respuesta que se pretendería diseñar. Habrá que esperar para observar cuál es el alcance e impacto de las declaraciones realizadas por el alto ejecutivo nacional.